Colonne
YY Zhu
YY Zhu enseigne la politique à l'Université d'Oxford. Il est diplômé des universités McGill et Cambridge. Cette chronique paraîtra sous forme imprimée dans The Dorchester Review Vol. 10, No 1, Printemps-Été 2021.
AUTRES PAYS avoir des intellectuels publics ; Le Canada a des juges à la Cour suprême. Il est bien connu qu’aucune décision d’importance publique n’est définitive sans que les Neuf aient donné leur avis. Mais même en dehors du banc, ils occupent une place démesurée dans la « conversation nationale ». Ils font l’objet d’articles atroces dans les journaux ; leurs déclarations extrajudiciaires sont considérées comme de la sagesse oraculaire. Lorsque Donald Trump a contesté les résultats de l'élection présidentielle, les lecteurs du Globe and Mail ont eu droit aux digressions de quatre juges à la retraite de la Cour suprême, sans raison évidente (Louis LeBel à propos de son emballage au tribunal : « Le président Roosevelt s'est gravement brûlé les doigts lorsqu'il a tenté de le faire). en 1937. » Des trucs perspicaces.) S’ils voulaient entendre un juge en exercice, ils pourraient simplement lire ce que Rosalie Abella avait à dire sur Trump et le populisme, encore une fois rapporté à bout de souffle par les médias canadiens, qui aiment souligner le nombre de doctorats honorifiques. elle en a reçu (39 au dernier décompte). En reconnaissance de leur sagesse unique, les juges à la retraite de la Cour suprême sont presque automatiquement nommés Compagnons de l'Ordre du Canada, un honneur apparemment décerné sans égard à leur rang ou à leur fonction (le juge en chef préside le comité consultatif de sélection).
Aucun scandale n'est un scandale au Canada à moins qu'au moins un juge à la retraite de la Cour suprême n'y soit impliqué. Lorsque le Bureau du Conseil privé a lancé une enquête sur les pratiques de Julie Payette en matière de ressources humaines, sa première réaction a été d'embaucher un juge à la retraite de la Cour suprême. Lorsqu'un greffier législatif de la Colombie-Britannique a détourné de l'alcool, c'est l'ancien juge en chef qui a mené l'enquête. Lorsque le scandale SNC-Lavalin, un nouveau creux dans la vie publique canadienne, a éclaté, quatre juges à la retraite ont été appelés par les parties belligérantes. Frank Iacobucci a été retenu par SNC-Lavalin, puis a embauché John Major pour rédiger un avis juridique supplémentaire et a envoyé le dossier à Beverley McLachlin, une autre ancienne collègue. Entre-temps, le bureau du Premier ministre lui a demandé d'intervenir comme médiateur dans le conflit, ce qu'elle a sagement refusé de faire. Et lorsque Jody Wilson-Raybould a été forcée de quitter le Cabinet, elle a elle aussi engagé un juge à la retraite de la Cour suprême comme avocat avant de quitter le Cabinet, de peur que ses griefs ne soient considérés comme insignifiants.
MAIS CE N’A PAS toujours été ainsi. Pendant des décennies après la création de la Cour suprême, ses membres ont mené une vie dans une obscurité des plus respectables. Ils n’avaient guère intérêt à devenir des rois-philosophes ou des oracles nationaux pour ce dominion naissant, et ils n’auraient pas pu le faire s’ils l’avaient voulu. D’une part, leur cour a été tenue en piètre estime pendant longtemps après sa création. Des tentatives régulières furent faites pour l'abolir, mais elles n'aboutirent qu'à l'adhésion du Québec à cette cause, ce qui conduisit, à la manière canadienne, au ralliement du Canada anglais autour de lui. Les appels pourraient être adressés directement des provinces au Conseil Privé de Londres, le fons et origo de la justice britannique, où l'on pourrait obtenir de la vraie matière au lieu de l'imitation coloniale. Les juges de la Cour suprême ont rendu ad seriatim de longs avis décousus ; les juges québécois ont écrit dans un français non traduit que personne n'a lu.
En fait, beaucoup ne voulaient même pas être là. La loi les obligeait à vivre à Ottawa, ce qui, à l'époque, était une perspective encore plus pénible qu'elle ne l'est aujourd'hui. La magistrature d'appel de l'Ontario était considérée comme supérieure à celle d'Ottawa tant en qualité qu'en style de vie; doublement dans le cas du Québec, puisqu'il n'y avait que deux civils à la Cour suprême. Il n'était pas rare que des offres de promotion à la cour soient refusées. Mackenzie King passa la majeure partie de 1924 à supplier Eugène Lafleur, un prospère avocat montréalais, d'accepter le poste de juge en chef pour succéder à sir Louis Henry Davies (« peu, voire aucun de ses jugements ont été cités pour leur force » est un verdict moderne). Lafleur pleura littéralement à chaudes larmes de gratitude, mais malgré la promesse d'un poste immédiat de conseiller privé impérial, il refusa catégoriquement d'abandonner son manoir de la rue Peel. La réputation de la première Cour peut être évaluée par le fait qu'en 1905, deux juges — un tiers de son effectif — ont pris leur retraite après deux ans de service : l'un pour retourner à la pratique privée, l'autre pour occuper le poste de commissaire des chemins de fer. Le fait qu’ils soient également deux des meilleurs n’a pas aidé. En 1918, le juge en chef sir Charles Fitzpatrick prit sa retraite pour occuper le poste de lieutenant-gouverneur du Québec, ce qui, même à cette époque, était une sinécure ornementale.
Le premier juge à figurer dans la conscience nationale fut Sir Lyman Duff, le plus jeune homme nommé à la Cour et son juge le plus ancien. Entièrement oublié aujourd'hui, on disait de son vivant qu'il était non seulement le plus grand juriste canadien, mais aussi une parure pour l'Empire. Durant la première crise de la conscription, Borden le considérait comme un premier ministre potentiel, même si Duff était un libéral. Plus tard, King songea à le nommer gouverneur général. Il était très important que les juges britanniques l'approuvent, un facteur décisif même pour les nationalistes. Ses nécrologies indiquent qu'il entretenait une correspondance en grec avec Lord Haldane, le lord chancelier britannique ; il y a une lettre de Duff dans les papiers de Haldane, en anglais simple.
Les éloges reçus par Duff étaient extravagants, parfois absurdes. W. Kenneth Campbell, son secrétaire particulier admiratif, se souviendra plus tard de ce qui suit :
À quelle fréquence et par qui ? Il s’avère que la source était sa nécrologie du Ottawa Citizen . Pour preuve, Campbell a ajouté qu'il avait déjà eu une bonne conversation lors d'un dîner avec Sir John Cockcroft, lauréat du prix Nobel de physique. (Une affirmation similaire a été faite au nom de Jan Smuts, preuve que le recul colonial n’était pas un phénomène propre au Canada.)
La réputation JUDICIAIRE est une chose éphémère, mais même en tenant compte des vicissitudes du temps, il est impossible de comprendre de quoi il s’agit. Un commentateur ultérieur a écrit :
En d’autres termes, Duff était un juge de la vieille école, qui a trouvé la loi et l’a largement laissée telle qu’elle était. Il n’y a aucune honte à cela – en fait, nombreux sont ceux qui pensent encore qu’il s’agit d’une caractéristique plutôt souhaitable chez les juges. Mais le Canada se préparait à abandonner les appels au Conseil privé, et pour que cela se produise, les Canadiens devaient d'abord croire que leurs juges étaient aussi bons que ceux des autres. De plus, le nationalisme canadien avait besoin de héros pour incarner les aspirations de la jeune nation, et mécontentait le pays qui a besoin de héros mais n'a personne qui lui convient. Duff se trouvait être disponible, disposé à servir et, franchement, l'un des rares candidats plausibles. Ainsi, il devait être non seulement un grand juriste, mais aussi un grand intellectuel (« ses connaissances s’étendaient à toutes les branches des sciences humaines », selon son successeur), une grande figure impériale, etc. Son ivresse – il a déjà tellement bu qu'il s'est absenté de la Cour pendant une semaine – a été passée sous silence , bien qu'il ait été sévèrement critiqué dans la presse pour avoir aidé Mackenzie King à blanchir les maladresses du gouvernement lors de la chute de Hong Kong. Le culte de Duff a fini par décliner, même si, encore aujourd'hui, il est parfois qualifié de plus grand juge du Canada sans que l'on sache vraiment pourquoi. Un précédent avait été créé.
Après Duff, aucun juge compétent ne s'est présenté à la lionisation pendant plusieurs décennies. La magistrature d’après-guerre était de meilleure qualité, mais ses membres étaient des technocrates judiciaires incolores. Le flambeau revient finalement à Bora Laskin, qui devient puîné en 1970 et juge en chef en 1973. Jusqu'à présent, la coutume était de promouvoir au poste de juge en chef le puîné le plus ancien, mais Pierre Trudeau voulait quelqu'un d'un peu plus excitant, plus en sympathie avec sa nouvelle vision du Canada. Laskin, qui avait des idées audacieuses selon lesquelles les juges remodeleraient la société canadienne en utilisant des « faits sociaux » (le genre de choses normalement réservées au processus législatif) a été dûment promu, même s’il n’était pas le juge le plus haut placé. Laskin était un universitaire de formation, un choix de carrière qui n'était pas entièrement de sa faute, car il était juif et souffrait de discrimination lorsqu'il tentait d'exercer le droit. Au lieu de cela, il a enseigné à l'Université de Toronto, à une époque où les universitaires en droit étaient une espèce rare au Canada, et a écrit des attaques caustiques contre la stérilité intellectuelle de la Cour suprême. Et il avait acquis une certaine réputation internationale, ce qui, à l'époque comme aujourd'hui, comptait énormément pour la psyché canadienne.
Il est désormais devenu une figure nationale, le premier des grands rois-philosophes judiciaires canadiens auxquels nous sommes habitués. La cour est connue sous le nom de « Cour Laskin », l’un des nombreux américanismes qui sont entrés dans l’esprit canadien à cette époque. Les juges de l'ancien type étaient heureux de déjeuner au Rideau Club tous les jours et de lire tranquillement dans leur cabinet jusqu'à leur retraite. Laskin, qui savait à quel point c'était amusant d'être sous les projecteurs, a brisé ce moule et a donné des interviews librement. Mais en réalité, il a eu du mal à maintenir ses ouailles conservatrices dans le rang et a fini par devenir le « grand dissident » (une autre monnaie américaine percutante). Laskin est décédé en 1984 ; son malheur était que la Charte , qui divise clairement l'histoire officielle du Canada en BCE (avant l'ère de la Charte) et CE, en était encore à ses balbutiements à l'époque. Il avait raté l'occasion de façonner son accueil et, par conséquent, il n'est pas beaucoup cité aujourd'hui. Les hommages publics périodiques se concentrent au moins autant sur l'histoire impressionnante de sa vie que sur ses contributions à la jurisprudence canadienne dont il tire ostensiblement sa renommée.
Mais les temps changeaient. L’avènement de la Charte a conféré aux juges de la Cour suprême des pouvoirs inimaginables une génération auparavant. Certains ont nié tout sentiment d'enthousiasme : Bertha Wilson a affirmé que les juges étaient involontairement entraînés dans la tâche de gouverner par les masses canadiennes. Mais maintenant que l'autonomie démocratique allait être viciée par un gouvernement des juges , il fallait augmenter par tous les moyens le prestige de la Cour et de ses membres, afin que les Canadiens acceptent le nouvel ordre de choses.
Jusqu’à présent, les célébrités judiciaires de la Cour étaient des iconoclastes ponctuels. Brian Dickson, le successeur de Laskin, a commencé à intimider ses collègues sous les projecteurs des médias. La révolution avait déjà commencé en 1980, lorsque Laskin autorisa les caméras de télévision à enregistrer la cérémonie de retraite de Louis-Philippe Pigeon. Pigeon, un membre de la vieille garde, avait mis fin à un projet datant de 1975 visant à réaliser un documentaire sur la Cour ; le symbolisme était indubitable. Dickson a fait d’autres grands progrès. Il a autorisé CTV et Radio-Canada à tourner des documentaires sur la Cour et a harcelé ses collègues pour qu'ils y participent. Les téléspectateurs ont eu le privilège de voir Dickson faire de l'équitation, Willard Estey jouer au tennis et Antonio Lamer exhiber sa collection d'armes. Il a même fait pression sur les juges récalcitrants pour qu'ils autorisent les équipes de tournage à filmer leur traitement des requêtes en chambre. D’autres membres de la profession ont compris l’allusion. Lorsque John Sopinka a été nommé directement au barreau en 1988, son premier acte public a été de donner une conférence de presse.
Les juges ont toujours pris la parole lors des réunions des barreaux, etc., mais ils commencent désormais également à se lancer dans leurs discours dans des controverses politiques réelles. Cela était logique puisqu’ils étaient de plus en plus les décideurs finaux sur ces questions, de l’avortement au suicide assisté, en passant par le montant (beaucoup) d’argent qu’ils devraient recevoir et la manière dont le Canada devrait être démantelé. Les journalistes ont pris conscience et ont commencé à rapporter leurs discours pour deviner leurs intentions. Les relations entre la presse et la Cour deviennent de plus en plus intimes. En 2004, Beverley McLachlin a institué de manière courageuse le huis clos des médias, une pratique qui, à ma connaissance, n'a été adoptée dans aucun autre pays, mais là encore, peu de cours suprêmes ont leur propre mascotte – un hibou vêtu d'hermine appelé Amicus. Le journaliste paresseux peut écouter le briefing préalable au jugement du conseiller juridique exécutif de la Cour, remettant en question l'idée selon laquelle le travail de la Cour a quelque chose à voir avec la résolution d'un différend entre des justiciables, qui n'ont pas la possibilité d'y jeter un coup d'œil. Ils peuvent également copier-coller les résumés de ses arrêts produits par la Cour, qui sont rédigés avec une plus grande autorité que les arrêts eux-mêmes. Les dissidences ne sont pas mentionnées dans le texte principal. Lord Diplock a dit un jour que la common law était un labyrinthe et non une autoroute ; au Canada, c'est une autoroute à sens unique depuis la rue Wellington.
Sous la direction du juge en chef Wagner, la Cour a acquis son propre insigne héraldique et même son propre drapeau, un simulacre du fanion Pearson avec neuf carrés remplis de feuilles d'érable au milieu, pour symboliser les Neuf. Il sera affiché chaque fois que la Cour siège pour « servir d'expression visuelle de l'indépendance et du rôle de la Cour suprême du Canada », de peur que quiconque ne confonde la Cour avec, disons, notre législature en titre . Après tout, comme l’a judicieusement dit la juge Abella, « une Cour suprême doit être indépendante parce qu’elle est l’arbitre final de la victoire des valeurs contestées dans une société ». Pas encore à la retraite, son nom est déjà évoqué comme successeur de Wagner en tant que représentant de la Reine. Les théoriciens exécutifs unitaires américains n’ont rien à voir avec leurs frères du Nord.
Ce qui est remarquable, c’est que les juges de la Cour suprême, à quelques exceptions notables près, sont plus anonymes que jamais au niveau individuel. Il y a des exceptions : Louise Arbour était l'héroïne d'un téléfilm, et la retraite de Beverley McLachlin a fait l'objet d'une couverture obséquieuse en première page autrefois réservée aux membres de la famille royale mineurs venus en tournée (ses mémoires se sont bien vendues ; sans aucun doute un film suivra. Peu de gens semblaient gênés qu'elle envisage de donner à son chien le nom du Premier ministre). Au Québec, Claire L'Heureux-Dubé est devenue une sorte de héros populaire pour sa position sur la restriction des droits des minorités religieuses. Mais pour la plupart des juges, ce qui compte est leur statut ontologique en tant que juges de la Cour suprême, une étiquette qui les élève instantanément au premier rang du cursus honorum canadien, sans se demander si un groupe de vieux avocats, aussi dignes soient-ils, devraient avoir le dernier mot. dire comment le pays est géré et servir de gardiens de notre conscience nationale. Peut-être que quelqu'un pourra demander au juge en chef lors de sa prochaine conférence de presse.
YY Zhu enseigne la politique à l'Université d'Oxford. Il est diplômé des universités McGill et Cambridge. Cette chronique paraîtra sous forme imprimée dans The Dorchester Review Vol. 10, No 1, Printemps-Été 2021.