Rainer Knopff
Comercio y comercio: Constitución económica de Canadá . Malcolm Lavoie. Prensa de la Universidad McGill-Queen, 2023.
En comparación con la Carta de Derechos y Libertades de 1982, la Ley Constitucional de 186 7 (algunos de nosotros todavía la llamamos afectuosamente Ley de la América del Norte Británica (BNA) ) “probablemente le parezca extraña u oscura a un canadiense contemporáneo”. ¿Cómo explicar, por ejemplo, la “combinación casi humorística de lo general y lo específico” que otorga a Ottawa poder no sólo sobre “el comercio y el comercio” sino también sobre la diminuta isla Sable de Nueva Escocia, o que autoriza a las provincias a expedir licencias de tabernas además de regularlas? ¿“propiedad y derechos civiles”? Y “¿qué tienen los votos monetarios que explican la presencia de procedimientos detallados y específicos en una constitución que, de otro modo, aborda el poder legislativo en términos más generales?”
Estas y muchas otras preguntas relacionadas, sostiene Malcolm Lavoie en este excelente nuevo libro, tienen respuesta la “visión económica” que sustenta gran parte de la Constitución. Dedicada al intercambio de mercados, la integración económica y el libre comercio interno (todo ello dentro de un régimen parlamentario descentralizado), esta visión constitucional animadora ya no se comprende bien. La misión de Lavoie es rescatarlo y revivirlo.
Debe rescatarse especialmente de la opinión –expresada en jurisprudencia reciente de la Corte Suprema– de que la Constitución es económicamente neutral y debe mantenerse al margen de la formulación de políticas. Esta visión, insiste Lavoie, ignora el texto y la lógica constitucionales obvios. "Por ejemplo, el poder provincial para dictar leyes sobre 'propiedad y derechos civiles' y el poder federal sobre 'comercio y comercio' sólo son realmente inteligibles en referencia a una economía de mercado de algún tipo".
Ver la Ley BNA como económicamente neutral ha debilitado su “compromiso fundamental” con los derechos de propiedad que necesita una economía de mercado. Canadá carece de protección directa de los derechos de propiedad en su Carta de Derechos y Libertades , pero la Ley de 1867 garantiza estos derechos indirectamente al otorgar a las legislaturas electas un poder constitucionalmente decisivo sobre su inhibición. Como demuestra detalladamente Lavoie, la supremacía parlamentaria evolucionó en gran medida para evitar la interferencia del ejecutivo con los derechos de propiedad.
Por lo tanto, el ejecutivo no puede, fuera de situaciones de emergencia, expropiar propiedades sin una compensación justa. Sólo una legislatura electa puede hacer eso, y sólo si emplea un lenguaje legal lo suficientemente claro como para superar las presunciones judiciales establecidas a favor de los derechos de propiedad. De manera similar, los procedimientos de “voto de dinero” antes mencionados requieren que la toma y el gasto de ingresos, que obviamente afectan la propiedad, sean autorizados por la asamblea electa correspondiente. La supremacía legislativa, sin duda, no siempre protegerá los derechos de propiedad, pero hace que su infracción sea menos probable. La necesidad de una autorización expresa a veces hará dudar incluso a asambleas tan dominadas por el ejecutivo como la de Canadá.
Lavoie relata varias formas en las que la Corte Suprema ha socavado esta protección indirecta de los derechos de propiedad. Quizás lo más atroz es que permite a los gobiernos imponer “pagos obligatorios” que “no han sido autorizados expresamente por los representantes electos del pueblo”. La autorización legislativa, sostiene el Tribunal, es necesaria sólo para los impuestos, no para los cargos regulatorios ni las tarifas de usuario impuestos por el gobierno. Sin embargo, estos cargos pueden ser gravosamente onerosos y el dinero que recaudan a veces se destina, en forma similar a un impuesto, a ingresos generales que se gastan en asuntos no relacionados con el propósito regulatorio. En otras palabras, la distinción entre impuestos y cargas no es nada obvia. Pero no importa, incluso si la distinción tuviera sentido, es completamente irrelevante porque la constitución requiere expresamente autorización legislativa para “cualquier impuesto o impuesto”. Lavoie demuestra que lejos de ser un complemento redundante, el término “impuesto” pretendía asegurar un alcance muy amplio para el control legislativo de las cuestiones fiscales. Si los cargos regulatorios no son impuestos, ciertamente son impuestos, y sólo eliminando de la constitución este término bien entendido y utilizado estratégicamente podría la Corte liberar los cargos de la autorización legislativa.
La Corte ha causado un daño similar a la dimensión federal de la constitución económica de Canadá. A pesar de la preferencia de Sir John A. Macdonald por la unión legislativa, la constitución estableció un sistema federal con provincias fuertes. Especialmente importante fue el poder provincial sobre “la propiedad y los derechos civiles”, que en 1867 era un término artístico bien entendido que abarcaba cuestiones como los derechos de propiedad, los contratos y los agravios. En otras palabras, a las provincias se les dio un amplio poder sobre las relaciones económicas. De hecho, es tan amplia que la autoridad provincial se habría extendido a la mayoría de los poderes económicos del gobierno federal si estos últimos no hubieran sido “excluidos” como “excepciones específicas”. La lógica subyacente era la de “subsidiariedad”, en la que “la autoridad se presume presuntamente a nivel local a menos que la centralización sea necesaria para una gobernanza eficaz”. Las excepciones centralizadoras de la Ley BNA eran necesarias para proteger la integración nacional y el libre comercio del provincianismo local. Los poderes federales resultantes (comercio, moneda, banca y muchos otros) fueron asignados “exclusivamente” a Ottawa. Además, como escisiones limitadas y subsidiarias, dejaron a las provincias con mucho poder económico propio, también exclusivo.
Que las economías provinciales respondan eficazmente al conocimiento y las preocupaciones locales dentro de un mercado nacional integrado: para eso se diseñó la exclusividad mutua de los poderes federal y provincial, y lo que Lavoie cree que en general logró hasta hace poco. Lamentablemente, la idea de exclusividad, repetida en el texto constitucional hasta el “punto de la redundancia”, ha “caído profundamente en desgracia”. A manos de la Corte Suprema, ha corrido la misma suerte que el término “impuesto” en la disposición sobre “votos en dinero”.
Lavoie admite que la exclusividad no implica los “compartimentos completamente estancos” declarados una vez por el Comité Judicial del Consejo Privado. Es inevitable cierto grado de superposición porque, de lo contrario, las leyes constitucionales pueden tener efectos secundarios en el otro orden de gobierno. Pero estas incursiones incidentales deberían mantenerse sólo cuando sean razonablemente “necesarias” para lograr el propósito válido de la ley. Permitir una superposición mayor que ésta es ignorar la insistencia textual en la exclusividad, que es precisamente lo que ha hecho la Corte Suprema. La doctrina relativamente nueva de la Corte sobre el “federalismo flexible” –la “marea dominante” de su moderna jurisprudencia sobre división de poderes– permite incursiones jurisdiccionales que no son “necesarias” sino simplemente “racionalmente conectadas” con el propósito de una ley. Esto amplía radicalmente la superposición jurisdiccional y ridiculiza la exclusividad jurisdiccional. Además, como las leyes federales son primordiales cuando entran en conflicto con las leyes provinciales, el federalismo flexible hace que las provincias sean vulnerables a un gobierno federal dominante. Lavoie sostiene que es necesario recuperar una exclusividad razonable.
Uno de los beneficios de la exclusividad es que lo que se otorga a un orden de gobierno se le niega al otro. Por lo tanto, la autoridad federal sobre el comercio interjurisdiccional solía significar que las provincias actuando por sí solas no podían establecer barreras comerciales monopólicas, como los monopolios provinciales de bebidas alcohólicas. De esta manera, la exclusividad jurisdiccional fomentó el libre comercio interno. Sin embargo, no garantizaba el libre comercio, como tampoco la supremacía legislativa garantiza los derechos de propiedad. Así como las legislaturas determinadas pueden infringir los derechos de propiedad, los dos órdenes de gobierno pueden contribuir con sus poderes exclusivos a las barreras comerciales cooperativas. Después de todo, se establecieron monopolios provinciales de bebidas alcohólicas, pero sólo porque la Ley federal de Importación de Licores Intoxicantes (IILA) permitía sólo a los gobiernos provinciales o sus agencias “importar” bebidas alcohólicas de otras jurisdicciones. Sin embargo, la desaparición de la exclusividad ha aflojado las restricciones constitucionales tradicionales lo suficiente como para que los monopolios provinciales de bebidas alcohólicas ya no necesiten ayuda federal. Esta es la razón por la que la destripación del IILA por parte del gobierno de Trudeau en 2019, por lo demás bienvenida, no “liberó la cerveza”.
Pero si quitar la alfombra del IILA a los monopolios provinciales de licores no logró liberar la cerveza, ¿por qué la sección 121 de la constitución de 1867 no hizo el trabajo? Esa sección establece que "todos los artículos cultivados, producidos o manufacturados en cualquiera de las provincias serán... admitidos gratuitamente en cada una de las otras provincias". Dado que la exclusividad jurisdiccional ya no brindaba mucha protección al libre comercio, muchos (incluido Lavoie) esperaban que la sección 121 llenara la brecha. En lugar de ello, como se podría haber esperado de jueces dispuestos a ignorar conceptos constitucionales tan claros como “impuesto” y “exclusividad”, la Corte eliminó la frase “admitido gratuitamente” en la sección 121. Lo hizo, además, utilizando el enfoque interpretativo de Federalismo flexible. Una restricción comercial no infringirá el artículo 121, declaró el Tribunal en Comeau , si está "conectada racionalmente" con un "objetivo principal" dentro de la jurisdicción provincial. Este razonamiento justificó lo que el Tribunal admitió que era una restricción comercial “extrema”: la ley de Nuevo Brunswick prohibía la posesión de todo, excepto cantidades menores, de alcohol que no se comprara a la agencia provincial de bebidas alcohólicas. Ayudó el hecho de que el “propósito principal” al que tenía que conectarse racionalmente el control monopolístico del alcohol era –espérenlo– el control monopolístico del alcohol.
La prueba de la conexión racional es un villano central en este drama. Hace que sea demasiado fácil para los gobiernos federal y provincial inmiscuirse en el territorio de cada uno y socava la disposición de libre comercio de la constitución. Lavoie quiere permitir sólo incursiones razonablemente “necesarias”. Esto daría a la exclusividad jurisdiccional y a la disposición de libre comercio lo que les corresponde y ayudaría a restaurar la constitución económica de Canadá.
Lavoie discierne la constitución económica de Canadá en el texto de la Ley BNA "como la habría entendido una audiencia contemporánea". Sin embargo, al considerar el “significado público original” simplemente como un “punto de partida”, muestra de manera convincente que la “visión económica” es compatible con las sensibilidades, los valores y las interpretaciones modernas. De hecho, lejos de “permitir que la mano muerta de los redactores alcance el presente e imponga sus valores”, esta visión tiene importantes contribuciones que hacer a los apremiantes problemas actuales. Su “compromiso con la autonomía local y la subsidiariedad”, por ejemplo, “debería ampliarse para dar cabida a los intereses de autogobierno de las naciones indígenas”. De manera similar, “los derechos de propiedad indígenas pueden desarrollarse de una manera que brinde a los propietarios indígenas un grado de control local comparable al que disfrutan los propietarios no indígenas”.
Sin embargo, para hacer estas y otras contribuciones valiosas, primero se debe rescatar la constitución económica de los malentendidos del actual poder judicial de Canadá. Todavía se pueden encontrar brotes verdes en la jurisprudencia; Lavoie busca nutrirlos y ampliarlos. ¡Le deseamos buena suerte!
Esta reseña se publicó originalmente en la edición impresa, Primavera/Verano 2023, vol . 13 N° 1, págs. 94-96.